《公平竞争审查制度实施细则》解读（上）
2016年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），公平竞争审查制度正式建立和实施。2017年10月，国家发展改革委等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号），为公平竞争审查工作的开展提供了有力指导。按照国务院有关工作部署，2019年市场监管总局会同有关部门启动了实施细则修订工作，并于2020年6月面向有关部门征求意见。近日，经国务院同意，修订后的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）印发，并于7月8日正式公开发布。
修订后的《实施细则》，统筹力度更大、审查标准更高、监督考核更严。[1]为了全面解读本次修订，笔者将结合从事公平竞争审查第三方评估的实践经验，逐条分析《实施细则》条文变动背后的原理或依据。囿于篇幅，本期解读将分为上、下两个部分，上半部分将围绕第一章、第二章、第五章、第六章，重点就制度体系、审查机制等问题展开分析；下半部分将围绕第三章、第四章，重点就审查标准和例外规定适用进行解读。
2021年 《实施细则》 | 2017年 《实施细则（暂行）》 |
第一章 总 则 | 第一章 总 则 |
第一条 为全面落实公平竞争审查制度，健全公平竞争审查机制，规范有效开展审查工作，根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发﹝2016﹞34号，以下简称《意见》），制定本细则。 | 第一条 为保障公平竞争审查工作顺利开展，推动公平竞争审查制度有效实施，根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发﹝2016﹞34号，以下简称《意见》），制定本细则。 |
本条修订，进一步明确了《实施细则》制定目的。相较于《实施细则（暂行）》，现行的表述更具有统领性、定位更为准确。 | |
第二条 行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。 经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施；具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。 | 第二条 行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。 经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。 以多个部门名义联合制定出台的政策措施，由牵头部门负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查。 |
1. 条文表述更为准确、规范。比如，将“市场准入”修订为“市场准入和退出”、将“经审查”修订为“经公平竞争审查”等。 2. 从表现形式上进一步明确了审查对象的范畴，明确列举了“其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施”。“其他政策性文件”是指不属于规章、行政规范性文件但涉及市场主体经济活动的其他政策性文件；“一事一议”的表现形式更为多样，比如“一事一议”的规定、决定、公告、通知、批复等，或者与企业签订的战略合作协议、合作谅解备忘录等。 | |
第三条 涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施，以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例，由起草部门在起草过程中按照本细则规定进行公平竞争审查。未经公平竞争审查的，不得提交审议。 以县级以上地方各级人民政府名义出台的政策措施，由起草部门或者本级人民政府指定的相关部门进行公平竞争审查。起草部门在审查过程中，可以会同本级市场监管部门进行公平竞争审査。未经审查的，不得提交审议。 以多个部门名义联合制定出台的政策措施，由牵头部门负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查。政策措施涉及其他部门职权的，政策制定机关在公平竞争审查中应当充分征求其意见。 | 第三条 对行政法规和国务院制定的政策措施、政府部门负责起草的地方性法规，由起草部门在起草过程中参照本细则规定进行公平竞争审查。未经公平竞争审查不得提交审议。 |
1. 明确涉及市场主体经济活动的自治条例和单行条例，由负责起草的政府部门进行公平竞争审查。从《立法法》角度而言，地方性法规、自治条例、单行条例均是有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会的立法行为。立法实践中，通常会由承担相关执行事务的政府部门负责起草。此前《实施细则（暂行）》仅明确了地方性法规在起草过程中进行公平竞争审查，本次将处于同一效力位阶的地方性立法纳入，与《意见》确立的全国统一市场原则相符，也符合我国“强化竞争政策基础地位”的政策导向。 2. 建立重大措施会审机制。市场监管总局等四部门《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》提出，“探索建立重大政策措施会审制度，对拟以地方各级人民政府名义出台的政策措施，鼓励由本级市场监管部门会同起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。”前述通知下发后，上海市级机关及相关市辖区也在探索落实这一制度。本次修订，将“重大政策措施会审制度”进一步制度化，有利于各地方落实建立这一制度。 | |
第四条 市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部会同有关部门，建立健全公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调和监督指导全国公平竞争审查工作。 县级以上地方各级人民政府负责建立健全本地区公平竞争审查工作联席会议制度（以下简称联席会议），统筹协调和监督指导本地区公平竞争审査工作，原则上由本级人民政府分管负责同志担任联席会议召集人。联席会议办公室设在市场监管部门，承担联席会议日常工作。 地方各级联席会议应当每年向本级人民政府和上一级联席会议报告本地区公平竞争审查制度实施情况，接受其指导和监督。 | 第四条 国家发展改革委、国务院法制办、财政部、商务部、工商总局会同有关部门，建立公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调推进公平竞争审查相关工作，对实施公平竞争审查制度进行宏观指导。地方各级人民政府建立的公平竞争审查联席会议或者相应的工作协调机制（以下统称联席会议），负责统筹协调本地区公平竞争审查工作。 各级公平竞争审查联席会议应当每年向上级公平竞争审查联席会议报告本地区公平竞争审查制度实施情况。 |
本条修订，意在强化公平竞争审查工作联席会议的职能。 1. 明确“原则上由本级人民政府分管负责同志担任联席会议召集人”。此前的工作实践中，有的地方联席会议是由分管市场监管部门的本级政府负责同志担任召集人，有的则由市场监管部门负责同志担任。从统筹协调和监督指导的角度出发，由分管领导担任召集人有利于联席会议职能作用的顺利发挥。 2. 明确联席会议的年度报告对象除了上一级联席会议之外，还包括本级人民政府。从此前的工作实践来看，除了市场监管部门关注公平竞争审查，政府法制部门牵头的法制工作也关注规范性文件和重大决策对市场竞争的影响（比如：《上海市行政规范性文件管理规定》第十二条将“违法设置排除或者限制公平竞争、干预或者影响市场主体正常生产经营活动的措施，违法设置市场准入和退出条件”作为禁止事项），发展改革部门牵头的营商环境优化工作也有“市场化原则”的要求。所以，发挥本级人民政府的领导和统筹作用，加强横向协同、上下联动，将有利于公平竞争审查工作的全面开展。 | |
第二章 审查机制和程序 | 第二章 审查机制和程序 |
第六条 政策制定机关开展公平竞争审查应当遵循审查基本流程(可参考附件1),识别相关政策措施是否属于审查对象、判断是否违反审查标准、分析是否适用例外规定。属于审查对象的，经审查后应当形成明确的书面审查结论。审查结论应当包括政策措施名称、涉及行业领域、性质类别、起草机构、审查机构、征求意见情况、审查结论、适用例外规定情况、审查机构主要负责人意见等内容(可参考附件2)。政策措施出台后，审查结论由政策制定机关存档备查。 未形成书面审查结论出台政策措施的，视为未进行公平竞争审查。 | 第六条 政策制定机关开展公平竞争审查应当遵循审查基本流程（可参考附件一），并形成明确的书面审查结论（可参考附件二）。 书面审查结论由政策制定机关存档。 未形成书面审查结论出台政策措施的，视为未进行公平竞争审查。 |
本条意在规范审查的基本流程，明确审查的结论形式。 1. 审查基本流程（即附件一）本次修订未作调整，但在条文中进行了相对完整的描述，符合规范性文件的规范性要求。 2. 审查结论仍强调是书面形式，并明确属于审查对象的，经审查后应当形成书面审查结论。是否属于审查对象，本身需要对照《实施细则》第二条进行识别，工作实践中，对于经识别不属于审查对象的，建议将这一结论在办文流程中得以体现。附件二《公平竞争审查表》进行了优化，不再逐一列举18条标准。 | |
第七条 政策制定机关开展公平竞争审查，应当以适当方式征求利害关系人意见，或者通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式公开征求意见，并在书面审査结论中说明征求意见情况。 在起草政策措施的其他环节已征求过利害关系人意见或者向社会公开征求意见的，可以不再专门就公平竞争审查问题征求意见。对出台前需要保密或者有正当理由需要限定知悉范围的政策措施，由政策制定机关按照相关法律法规处理。 利害关系人指参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、行业协会商会、消费者以及政策措施可能影响其公平参与市场竞争的其他市场主体。 | 第七条 政策制定机关开展公平竞争审查，应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，并在书面审查结论中说明征求意见情况。对出台前需要保密的政策措施，由政策制定机关按照相关法律法规处理。 利害关系人指参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平参与市场竞争的其他市场主体。 |
征求意见作为公平竞争审查的必需流程，如何操作更为高效、有益是实践中面临的一个问题。本次修订，明确了在起草政策措施的其他环节已征求过意见的，可以不再专门就公平竞争审查问题征求意见。 对于规章、规范性文件和重大行政决策事项，《立法法》及相关管理规定均有征求意见的要求，工作实践中多按该等规定的要求操作。建议可以在上述征求意见环节，就涉及市场主体经济活动的内容或与市场竞争有关的问题，一并征求意见。这样既满足了公平竞争审查征求意见的要求，也符合高效、便捷的要求。 | |
第八条 政策制定机关进行公平竞争审查，可以咨询专家学者、法律顾问、专业机构的意见。征求上述方面意见的，应当在书面审查结论中说明有关情况。 各级联席会议办公室可以根据实际工作需要，建立公平竞争审查工作专家库，便于政策制定机关进行咨询。 | 第八条 政策制定机关开展公平竞争审查，可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见。征求上述方面意见的，应当在书面审查结论中说明有关情况。 |
反垄断执法和公平竞争审查，均有较强的专业性，法学层面的定性本身有难度，经济学层面的定量分析就更加专业。因此，反垄断执法机构会建立反垄断执法专家库（比如：上海、江苏等地）。为了便于公平竞争审查的咨询，可以建立由经济法、行政法、经济学等领域的学者、实务工作者组成的专家库，支持各级联席会议开展公平竞争审查工作。 | |
第九条 政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向本级联席会议办公室提出咨询。提出咨询请求的政策制定机关，应当提供书面咨询函、政策措施文稿、起草说明、相关法律法规依据及其他相关材料。联席会议办公室应当在收到书面咨询函后及时研究回复。 对涉及重大公共利益，且在制定过程中被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌排除、限制竞争的政策措施，本级联席会议办公室可以主动向政策制定机关提出公平竞争审查意见。 | 第九条 政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向履行相应职责的反垄断执法机构提出咨询。反垄断执法机构基于政策制定机关提供的材料，提出咨询意见。 |
1. 文字表述上，将“反垄断执法机构”修订为“本级联席会议办公室”，准确匹配我国的实际。反垄断执法属于中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级市场监督管理部门负责。而公平竞争审查目前已实现在国家、省、市、县四级政府全覆盖，而市县两级并没有常设的反垄断执法机构，修订前的表述在市县两级无法找到与之相对应的职能部门，修改为“本级联席会议办公室”可以确保各级政府均有相应的职能部门。 2. 本条修订，意在规范政策制定机关向联席会议办公室的咨询流程。此前的工作实践中，确实面临了个别政策制定机关因向联席会议办公室咨询的流程不规范，造成了职责定位不清、分工不明的情况，甚至借此推诿“谁制定、谁审查”的主体责任。为了规范向联席会议的咨询流程，本次修订对其咨询形式、配套材料予以了明确。 3. 与此同时，新增的第二款赋予了联系会议办公室主动监督的职权。 | |
第十一条 政策制定机关应当对本年度公平竞争审查工作进行总结，于次年1月15日前将书面总结报告报送本级联席会议办公室。 地方各级联席会议办公室汇总形成本级公平竞争审査工作总体情况，于次年1月20日前报送本级人民政府和上一级联席会议办公室，并以适当方式向社会公开。 | 第十一条 政策制定机关应当每年对开展公平竞争审查情况进行总结，于次年 1 月 31 日前将书面总结报告报送同级公平竞争审查联席会议办公室。 |
本条修订，除了提前报送时间外，还增加了向“本级人民政府”报送公平竞争审查工作总体情况的要求，意在加强统筹与监督考核。同时，“以适当方式向社会公开”公平竞争审查工作总体情况的要求，通过强化信息公开，完善了社会监督机制，对于提升审查质量、加强对权力运行的社会监督与约束具有重要意义。 | |
第十二条 对经公平竞争审査后出台的政策措施，政策制定机关应当对其影响统一市场和公平竞争的情况进行定期评估。评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。经评估认为妨碍统一市场和公平竞争的，应当及时废止或者修改完善。定期评估可以每三年进行一次，或者在定期清理规章、规范性文件时一并评估。 | 第十二条 对经公平竞争审查后出台的政策措施，政策制定机关应当对其影响全国统一市场和公平竞争的情况进行定期评估。经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的，应当及时废止或者修改完善。 定期评估可以每三年进行一次，也可以由政策制定机关根据实际情况自行决定。自行决定评估时限的，政策制定机关应当在出台政策措施时予以明确。 政策制定机关可以建立专门的定期评估机制，也可以在定期清理本地区、本部门规章和规范性文件时一并评估。 |
本条新增了对评估报告“公开征求意见”和“结果公开”的要求，意在加强对公平竞争审查的社会监督。评估报告公开征求意见与评估结果向社会公开，有利于打破公平竞争审查“自我审查”和“内部审查”的封闭性，通过提升评估工作的透明度，自觉地让社会各界了解相关评价结果，接受社会公众对评估工作的监督。 | |
第五章 第三方评估 | |
第二十二条 对拟出台的政策措施进行公平竞争审查时，存在以下情形之一的，应当引入第三方评估： （一）政策制定机关拟适用例外规定的； （二）被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的。 | |
1. 《实施细则》新增第五章，对第三方评估作出明确规定，建立了公平竞争审查第三方评估机制、明确引入第三方评估的阶段和环节、明确第三方评估结果的运用方式等，与《公平竞争审查第三方评估实施指南》进行了衔接。 2. 本条明确了“应当引入第三方评估”的两种情形。一是适用例外规定的政策措施。根据《实施细则》第四章，适用例外规定的政策措施需符合特定情形，且应当说明对政策目的的不可或缺性、不会严重限制市场竞争，并明确实施期限。二是被多次举报涉嫌违反公平竞争审查标准的，说明其对社会公共利益影响重大。这两种情形对公平竞争审查的专业性提出了更高要求，为保障审查质量和效果，应进行第三方评估。 | |
第二十四条 第三方评估经费纳入预算管理。政策制定机关依法依规做好第三方评估经费保障。 | |
本条新增对第三方评估经费管理和保障的规定，对第三方评估经费预算管理做出了明确要求。政策制定机关应当将相关经费纳入到政府财政预算中。 | |
第六章 监督与责任追究 | 第五章 社会监督和责任追究 |
第二十五条 政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。反映或者举报采用书面形式并提供相关事实依据的，有关部门要及时予以处理。涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的，由反垄断执法机构依法调查。 | 第二十一条 政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，政策制定机关应当核实有关情况。 |
本条意在完善投诉举报机制，强化监督保障。 1. 本条完善了公平竞争审查问题反映和举报机制，新增了“政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门”作为举报受理部门。 通过政策制定机关上级机关以及上级市场监管部门，充分发挥协同效应，形成高效权威、上下联动的监督与责任追究体系，有利于强化公平竞争审查制度刚性约束。 2. 本条规定与涉嫌违反《反垄断法》的举报进行了衔接，意在与《反垄断法》形成合力，将事前的公平竞争审查与事后的滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法结合起来，打好维护全国统一市场和公平竞争的“组合拳”。 | |
第二十八条 市场监管总局负责牵头组织政策措施抽查，检查有关政策措施是否履行审查程序、审查流程是否规范、审查结论是否准确等。对市场主体反映比较强烈、问题比较集中、滥用行政权力排除限制竞争行为多发的行业和地区，进行重点抽查。抽查结果及时反馈被抽查单位，并以适当方式向社会公开。对抽查发现的排除、限制竞争问题，被抽查单位应当及时整改。 各地应当结合实际，建立本地区政策措施抽查机制。 | 第二十四条 政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，由上级机关责令改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。 |
本条明确了公平竞争审查抽查制度。建立公平竞争审查定期抽查机制，不断加大抽查力度，将文件抽查制度化、规范化、常态化，是外部监督的重要手段。2020年，国家市场监管总局以交叉抽查的形式分别对各省政策措施进行抽查，发挥了良好的督查效果。抽查机制可以采用网上抽查、实地抽查、部门间交叉互查、第三方抽查等形式，聚焦特定行业或问题集中领域，就抽查结果形成专题报告。 | |
第二十九条 县级以上地方各级人民政府建立健全公平竞争审查考核制度，对落实公平竞争审查制度成效显著的单位予以表扬激励，对工作推进不力的进行督促整改，对工作中出现问题并造成不良后果的依法依规严肃处理。 | |
本条建立了公平竞争审查考核制度，从表扬激励、督促整改、严肃处理三个角度，形成了完善的考核体系。市场监管总局等四部门《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》提出，“推动将公平竞争审查制度落实情况作为有关督查工作的重要内容，并视情况纳入依法行政、法治政府建设等考核体系。对成效显著、落实得力的要表扬推广，对进展缓慢、推进不力的要及时督促整改，对工作中出现问题并造成不良后果的要依法依规严肃处理。” |
关于审查标准和例外规定的适用，我们将在下一期的文章当中进行专门解读。
[1] 来源于“央视新闻”对本次《实施细则》三大亮点的归纳。访问链接请点击“阅读原文”。
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